전 어윈 체머런스키입니다. 버클리 캘리포니아 대학교 법학전문대학원 학장이죠. 저는 이번 강의에서 미국 헌법의 기본권은 무엇이며 이것이 어떻게 보장되는지 얘기하려 합니다. 미국 헌법 어디에서 이런 권리들이 도출될 수 있는지 얘기하고 어떤 것을 기본권이라고 할 때 그것이 무엇을 의미하는지 또 그러한 권리가 누구에게 적용되는지 살펴보겠습니다.
전 무엇보다 미국 헌법은 구조적으로 사회적 목적 세 가지를 도모한다고 학생들에게 가르칩니다. 미 헌법은 연방 정부를 창설해 각 부처에게 권력을 나눠줍니다. 입법권을 수립해 그 권한을 의회에 부여하고 행정권을 수립해 대통령에게 행정 권한을 부여합니다. 그리고 대법원과 연방 하급 법원에 사법권을 부여하죠. 이것이 바로 우리가 잘 아는 삼권 분립으로 연방 정부와 각 구간의 균형과 견제를 위한 장치입니다.
미 헌법의 두 번째 목적은 중앙정부와 주 정부 사이의 수직적 권력 분배입니다. 주 정부들은 미합중국 수립 이전부터 있었고 주 정부가 미합중국 헌법의 비준 권한을 가진 주체였죠. 그들은 어쩔 수 없이 연방 정부의 권한을 이양했고 헌법은 권력을 수직적으로 나누어 연방 정부와 주 정부에 분배했습니다. 이러한 권력 분배는 독재 방지를 위한 장치이기도 했습니다.
미국 헌법의 세 번째 목적은 개인의 자유 보호입니다. 하지만 아이러니하게도 1787년에 채택된 미국의 헌법 제1조부터 7조까지를 보면 개인의 자유에 대한 언급은 놀랄 정도로 적습니다. 권리에 대해선 조금 언급이 되긴 하죠. 1787년 필라델피아 제언 회의에서 그 문서를 각 주 정부에 제시했습니다. 주 정부들은 비준 회의를 열고 헌법 초안 승인 여부를 논의했습니다. 다수의 주들이 이 헌법에 찬성하긴 했지만 권리장전이 추가돼야 한다는 단서를 달았습니다. 권리장전은 개인의 자유를 열거하죠. 1791년 미국에서 권리장전으로 알려진 수정헌법 10개 조항이 비준됐습니다.
예를 들어 수정헌법 제1조는 종교의 자유를 보장합니다. 정부의 국교 설립은 금지돼 있죠. 정부는 자유로운 종교 활동을 보장해야 합니다. 수정헌법 제1조는 표현의 자유 종교의 자유 집회의 자유 정부의 고층 구제를 요구할 수 있는 청원권을 보장합니다.
수정헌법 제2조는 개인의 무기 소지권을 보장합니다. 이에 따르면 조직 기강이 확립된 민병들은 자유를 보장하는 주 안보에 필요하며 시민의 무기 소지 및 휴대의 권리는 침해될 수 없습니다.
수정헌법 제3조에 따르면 정부는 시민 소유주에 군인 주둔을 강제할 수 없습니다. 오늘날 헌법을 제정한다면 이런 조항은 찾아볼 수 없겠죠. 하지만 식민지를 거느리던 영국 국왕은 피식민지 주민의 집에 군대 주둔을 강요했습니다.
수정 헌법 제4조는 경찰의 수색 및 압수 권한을 제한합니다. 수색과 압수에는 상당한 근거가 있어야 하는데 일반적으로 영장을 말합니다.
수정 헌법 제5조에서는 다수의 권한을 언급합니다. 이에 따르면 형사소추 피의자는 대배심의 기소가 있어야만 재판을 받을 수 있습니다. 연방 정부는 사유재산을 정당한 보상 없이 공공을 목적으로 강제 취득할 수 없습니다. 또 누구도 정당한 법의 절차 없이 생명 자유 또는 재산을 박탈당하지 않습니다.
수정헌법 제6조는 형사소추 피고인의 재판받을 권리를 보장합니다. 예를 들어 6조에 따르면 형사소추 피고인은 공정한 배심으로 신속한 재판을 받을 권리 해당 재판에서 변호인의 도움을 받을 권리가 있습니다.
수정헌법 제7조는 금전적 손해와 관련된 민사 사건에서 배심원 심리를 받을 권리를 보장합니다.
수정헌법 제8조는 과한 보석금이나 잔혹하고 비정상적인 형벌 부과를 금지합니다.
수정 헌법 제9조는 조금 난해합니다. 헌법에 어떤 권리들이 열거돼 있다고 해서 열거되지 않은 다른 권리들의 존재를 부인하거나 경시해선 안 된다고 말합니다. 재정자들이 헌법 제7조에서 더 많은 권리를 나열하지 않은 이유는 모든 권리의 나열이 불가능하다고 판단했기 때문입니다. 열거된 조항 외에 다른 권리를 부인하는 것으로 해석될 수 있어 제구조를 통해 헌법에 명시된 권리가 기본권 전부가 아님을 상기시키려고 했던 겁니다. 그래서 다른 권리도 보장받게 됐죠.
마지막으로 수정헌법 제10조는 연방 정부에 위임되지 않고 주 정부들에 금지되지 않은 권한은 각 주나 국민이 각각 보유한다고 명시합니다. 이 조항은 연방 정부와 주 정부 간 관계의 기본 원칙을 상기시키기 위한 겁니다. 주 정부는 헌법이 금지한 것 외에 모든 권한을 가지고 있죠.
지금까지 우리는 헌법에 열거된 권리들을 빠르게 살펴보았습니다. 하지만 명시돼 있지는 않지만 다른 중요한 권리들도 연방 대법원의 보장을 받습니다. 가령 집회의 자유는 기본권으로 간주되며 보장받고 있지만 어디에도 언급이 없습니다. 연방 대법원은 사생활이란 명목으로 많은 권리를 보장하지만 이 역시 헌법 어디에도 언급돼 있지 않습니다. 결혼할 권리, 자녀를 가질 권리, 자녀 양육권, 가족 구성권, 자녀 교육권, 피임약 구매 및 사용권, 낙태권, 동성 성인 간 합의에 의해 성관계를 할 권리, 의사 능력이 있는 성인의 의료적 치료 거부권 등이 있죠. 이 모든 권리는 헌법의 보장을 받지만 헌법 어디에도 언급되지 않습니다.
미국 내에서는 최근 수십 년간 전개된 중요한 쟁점이 하나 있습니다. 바로 열거되지 않은 권리들을 보호할 것인지 보호할 권리에 관한 결정을 어떤 방식으로 할 건지 말입니다. 이 논의가 연방 대법원과 하급법원 판사들 사이에 오갔고 점차 정치색을 띠고 있습니다. 역대 대통령들, 상원 의원들, 학자들 모두가 목소리를 내고 있죠.
이 논의의 한 축을 담당하는 사람들은 자칭 원전주의자로 알려져 있습니다. 이들은 헌법의 정신은 오늘날에도 헌법이 처음. 비준된 당시와 마찬가지라고 믿습니다. 2021년 현재 수정헌법 제1조의 의미와 1791년 비준 당시의 의미가 같아야 한다는 거죠. 원전주의자들은 법원이 문헌에 명시했거나 표면상 기본권으로 당연히 이해될 수 있는 권리만을 보장해야 한다고 주장하는 겁니다. 그래서 원전주의자는 연방 대법원이 낙태권이나 동성 결혼권을 보장할 필요가 없다고 말합니다. 왜냐하면 문헌에 명시되거나 여유가 되지 않은 권리고 재정권자들이 보장을 의도하지 않은 권리이기 때문입니다. 또 그들은 자신들의 이론이 대법원 대법관이나 판사의 재량권을 제한하는데 꼭 필요하다고 믿습니다. 그렇지 않으면 대법원 판사나 법관들이 자신들의 가치관을 사회에 강요할 것이라고 주장합니다. 원전주의자들은 재정자들의 원래 의도와 같이 문서에 언급된 대로 헌법을 해석해야 한다고 말합니다. 이는 사법권에 중요한 제약을 가하는 셈이죠.
이와 반대로 비원전주의자들은 해석과 수정을 통해서 헌법이 진화한다고 주장합니다. 그래서 그들은 이 개념을 살아있는 헌법이라고 부릅니다. 그들은 법원이 낙태권 혹은 치료 거부권과 같이 헌법에 언급돼 있지 않은 권리를 기본권으로 보호하기 위해 이를 헌법에 언급된 자유로 해석하는 일이 옳다고 굳게 믿습니다. 원전주의자들과 비원전주의자들은 상당히 열띤 논의를 벌이고 있습니다. 비원전주의자들은 헌법이 제정된 1787년 혹은 권리장전이 추가된 1791년에 한 생각을 바탕으로 헌법을 해석하는 건 말이 안 된다고 주장합니다. 당시 미국은 농경 노예 사회였습니다. 그들은 헌법이 해석을 통해 기술 발전이나 우리의 도덕적 판단의 변화에 따라 진화해야 한다고 주장합니다. 원전주의자와 비원전주의자 간의 논쟁은 지속되고 있으며 이는 헌법이 보장하는 권리와 보장하지 않는 권리에 엄청난 영향을 미칠 것입니다.
이 문제를 논의하면서 전 기본권을 언급했습니다. 하지만 어떤 것을 기본권이라고 한다면 그것은 무엇을 의미하는 걸까요? 연방 대법원은 일단 기본권으로 간주되는 권리를 국가가 침해하려면 엄청난 부담을 감수해야만 한다고 판결했습니다. 부담만 감수하면 기본권이라도 정부는 침해할 수 있습니다. 단 이 침해 조치를 통해 달성하려는 긴요한 목적을 제시하고 달리 이 방법 외에 목적을 달성할 방법이 없다는 걸 입증할 때만 침해할 수 있습니다. 예를 들면 대법원이 표현의 자유를 기본권으로 규정하면 이러한 관점에서 정부는 연설이나 담화를 제재할 수 없습니다. 이를 억압하려면 정부는 충분한 이유 뿐 아니라 침해가 아니고선 달리 이를 행할 방법이 없다는 걸 입증해야 하죠.
그렇다고 모든 권리를 기본권으로 간주하지는 않습니다. 반대 사례로 계약의 자유를 들어보죠. 우리에겐 자유롭게 계약을 맺을 권한은 있지만 그것을 기본권으로 간주하지 않습니다. 그러므로 정부는 이를 제재할 수 있습니다. 단 제재의 목적이 정당하고 그러한 행위가 합당해야 하지만요.
지금까지 제가 여러분에게 들려드린 정의들은 대법원이 판결한 내용들입니다. 기본권의 경우 정부는 엄격 심사라는 기준을 충족해야 합니다. 엄격 심사란 정부의 행위가 긴요한 목적을 달성하는 데 필요한 행위여야 한다는 의미죠. 그러나 기본권이 아니라면 정부 조치는 정당한 목적과 합리적 연관성이 있음을 요구하는 합리성 심사만 통과하면 됩니다.
기본권은 누구에게 적용되는 걸까요? 누가 기본권을 보장해야 할까요? 기억해야 할 점은 헌법에 보장된 권한은 정부에만 적용된다는 사실입니다. 사적 주체는 헌법의 기본권을 보장할 필요가 없습니다. 헌법은 사적 주체에는 적용되지 않습니다.
한두 가지 사례를 들어보죠. 저는 캘리포니아 대학에 오기 전 노스캐롤라이나 주 더럼의 듀크 대학교 법학대학원에서 재직 중이었죠. 듀크 대학교는 사립대이고 정부 기관은 아닙니다. 제가 대학 총장을 비난하는 연설을 했고 총장이 날 파면했다고 가정해 봅시다. 전 수정헌법 제1조의 권리를 침해했다는 이유로 대학이나 총장을 고소할 수 없어요. 듀크 대학은 사립대학이므로 헌법 적용 대상이 아니니까요. 반면 현재 캘리포니아 대학 소속의 교직원인 제가 대학 총장을 비난하는 연설을 한다면 총장으로부터 해고를 당할 수 있겠죠. 그럼 전 고소를 할 수 있습니다. 저라면 그럴 겁니다. 여긴 공립대학이고 정부 기관이다. 수정헌법 제1조가 적용되니까요.
또 다른 사례는 제 경험담으로 저와 제 자녀 둘과 나눈 대화입니다. 전 28년 전 각각 9살 6살이었던 아이들과 함께 식료품 가게에 갔어요. 당시 다이어트 콜라를 사면 공짜 야구 카드를 사은품으로 줬고 카드 석 장이 상품 패키지 외부에 인쇄돼 있었죠. 진열 통로를 구경하던 아들 둘이 그 석 장의 카드를 서로 갖겠다며 말다툼을 벌였어요. 결국 전 이곳에서 야구 카드 경품 얘긴 그만하고 싶으니 조용히 하라고 말했습니다. 그러자 아홉 살짜리 아들이 나에겐 표현의 자유가 있으니 아빠가 내게 조용히 하라고 말할 수 없다고 하더군요. 전 물러서지 않았어요. 표현의 자유란 정부가 너에게 조용히 하라고 말할 수 없다는 건데 난 정부가 아니니 할 수 있다고요. 그러자 아이가 절 보면서 이렇게 말했습니다. 그런데 아빠는 내게 정부와도 같으니 조용히 하라고 하면 안 돼 그때 전 처음으로 제 아들이 변호사가 될 거라 생각했는데 지금 녀석은 LA 연방 검사입니다.
앞서 말한 사례들은 헌법이 보장하는 기본권과 관련해 엄청나게 중요한 사실을 보여주고 있습니다. 기본권은 정부의 권한을 제한합니다. 기본권은 사기업 혹은 사립대학의 권한을 제한하진 않아요. 사기업 사립대학 혹은 사적 주체의 권한을 제한하는 연방 법률, 주해 법률 그리고 다른 법원들이 있습니다. 하지만 헌법과 기본권의 보장은 오직 정부에게 적용됩니다. 그러므로 전 헌법 어디에서 기본 권리를 도출해낼 수 있는지 이야기해 보겠습니다.
기본권이란 진정 무엇을 의미하는 걸까요? 과연 누구에게 적용되는 걸까요? 이 모든 문제는 더 큰 하나의 문제로 귀결됩니다. 우리의 기본권은 무엇이고 헌법은 그것들을 어떻게 보장하고 있는지로요. 다음 시간엔 수정 헌법 제1조에 명시된 표현의 자유 특히 대학 내에서 표현의 자유 보장에 관해 얘기해 보겠습니다.
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