전 어윈 체머런스키입니다. 버클리 캘리포니아대의 법학 전문 대학원 학장이죠. 저는 미국 헌법이 보장하는 종교의 자유에 관해 얘기하려 합니다.
헌법 제정 이전 영국의 식민지와 본토에는 상당한 종교 박해가 존재했습니다. 따라서 1791년 권리장전 초안이 마련됐을 때 미국이 종교의 자유를 보장하는 방식에 상당히 집중한 것은 놀라운 일이 아니었습니다. 수정 헌법 제1조에는 종교의 자유에 관한 조항이 두 가지 있습니다. 하나는 국교 설립에 관한 의회의 법 제정 금지에 관한 조항입니다. 이는 국교 금지 조항으로 알려져 있죠. 다른 하나는 의회가 종교 활동 자유를 제한하는 법의 제정을 금지하는 조항입니다. 이것은 수정헌법 제1조의 종교 행사의 자유 조항이라고도 불립니다. 이제부터 전 국교 금지 조항과 종교 행사의 자유 조항과 관련해 법이 어떻게 바뀌고 진화하는지에 대해 얘기해 보겠습니다.
우린 미국이 정치적으로 분열된 것을 알고 있습니다. 보수주의자와 진보주의자는 국교 금지 조항과 종교 행사의 자유 조항에 관해 상당히 다른 견해를 갖습니다. 최근 미 대법원의 대법관 구성비 변화로 이 조항들에 대한 실질적 변화를 보고 있기도 하죠. 그래서 지금부터는 국교 금지 조항에 관해 얘기해 보겠습니다. 이 조항의 의미를 해석하는 덴 세 가지의 다른 관점이 존재합니다. 각각의 관점을 지지하는 법관들이 대법원 내에 있고 각각을 지지하는 학자들도 있습니다. 이 세 가지 관점 중 무엇을 선택하느냐에 따라 사건의 판결이 완전히 달라질 수 있습니다.
한 관점에서는 이 조항이 국가와 종교의 분리를 의미한다고 주장하고 이 관점의 지지자들은 이 관점이 미국의 3대 대통령 토마스 제퍼슨의 말에 잘 드러나 있다고 생각합니다. 그는 종교와 국가 사이에는 벽이 있어야 한다고 말했습니다. 이 관점에 따르면 정부는 최대한 세속적인 영역에 머물러야 합니다. 반면 종교는 사적인 영역 즉 국민의 생활, 교회, 회당, 회교 사원 그리고 가정에 존재해야 하죠.
하지만 그 정반대의 의견도 존재합니다. 이 관점은 수용론이라고 불립니다. 이 관점에 따르면 정부는 종교를 수용해야 하고 종교는 정부의 지원을 받아야 합니다. 수용론 관점에선 정부가 특정 종교를 설립하거나 종교 활동을 강요할 때만 이 국교 금지 조항을 위반하는 것이라고 강조하죠. 미국은 굉장히 종교적인 국가이기 때문에 종교를 정부 통치 활동의 일부로 인정하고 정부가 종교를 지원해야 한다는 의견입니다.
물론 중간자적인 입장도 존재합니다. 이러한 관점을 중립론이라고 부르기도 하죠. 중립론자들은 정부가 특정 종교나 단체를 지지할 때만 국교 금지 조항을 위반하는 거라고 봅니다.
어떤 관점을 선택하냐가 얼마나 중요한지 그 이유를 보여주는 사례와 미국에서 어떤 일이 있었는지 지금부터 얘기해보겠습니다. 1989년 대법원 판결을 예로 들어보겠습니다. 그것은 엘리게니 라운티 대 ACLU 사건입니다. 이 대법원 판결에는 두 가지 사건이 관련돼 있습니다. 앨리게니 카운티 법원에는 대형 전시 공간이 있었습니다. 12월 그 전시 공간에 예수의 탄생을 묘사한 작품을 게시했죠. 또 다른 사건은 펜실베이니아 주 피츠버그의 한 시청 건물과 관련돼 있습니다. 어느 12월 그 건물 앞에 메노라라는 큰 초대가 설치됐는데 이는 하누카 명절을 기념하는 유대교의 상징물 중 하나였죠. 그리고 그땐 연말이라 크리스마스 트리 역시 전시돼 있었고 관용적 표어가 있었습니다.
당시 대법원에는 종교 분리를 지지하는 대법관 세 명이 있었습니다. 그들은 종교적 상징물이 정부청사 경내에 있어서는 안 된다고 믿었습니다. 그래서 그들은 예수 탄생화와 메노라 모두 위헌성이 있다고 생각했죠. 하지만 수용론 관점을 지지하는 대법관 네 명은 정부 청사 내 종교적 상징물 설치에 관용적인 입장을 취했습니다. 이들은 예수 탄생화와 메노라 모두 합헌적이라고 판단했죠. 하지만 대법관 두 명이 더 있었고 미 연방 대법원의 대법관은 총 아홉 명입니다. 이들은 예수 탄생화 전시는 특정 종교를 지지한 것으로 볼 수 있지만 메노라는 전체 전시의 일부로 볼 수 있으니 위헌의 소지가 없다고 주장했습니다. 당시 크리스마스 트리도 있었고 연말 연휴 동안 관용의 중요성 관련 표어도 있었죠. 법관들의 표를 모두 더해보면 예수 탄생화의 위헌을 주장하는 법관은 다섯 명, 메노라 전시의 합헌성을 주장하는 법관은 여섯 명입니다. 이 사건으로 제가 하고자 하는 말은 어떤 관점을 지지하느냐가 결과에 큰 영향을 미친다는 겁니다.
또 다른 예를 들어보죠. 이 대법원 판결은 제가 직접 법리를 다툰 사건입니다. 반 오든 대 페리 사건으로 알려져 있죠. 텍사스 오스틴은 텍사스 주의 주도입니다. 주 대법원과 주 입법부의 건물들이 서로 직각을 이루며 서 있습니다. 이 건물들 사이 구석에는 높이 180cm, 너비 90cm의 신교 버전 10개명 비가 서 있었죠. 저는 기독교나 가톨릭 같은 주요 종교들이 각각 다른 10개명을 갖고 있고 이는 중요한 신학적 견해 차이를 드러낸다는 것을 이 사건을 통해 알게 됐습니다. 제 의뢰인 토마스 반 오든은 텍사스 정부 청사에 종교적 상징물인 10개명상을 설치하는 일은 위헌이라고 주장하며 소송을 제기했죠. 구두 변론으로 들어가면서 전 종교 분리를 지지하는 대법관이 세 명 있다는 것을 알았고 그들의 표를 얻을 것을 확신했습니다. 하지만 수용론 지지 법관이 4명이 있어서 그들의 표를 얻을 가능성은 거의 없었습니다. 결국 중립적 견해를 가진 두 대법관의 표가 중요해졌습니다. 이 중 샌드라 데이 오코노의 표는 얻었지만 스티븐 브레이어 법관의 표는 얻지 못해 4대 5로 패소했습니다. 또 다시 이를 통해 이 이론이 얼마나 중요한지 알게 됐습니다.
1940년대부터 80년대까지 수십 년간 대다수 대법관이 엄격한 정교 분리를 지지했습니다. 그러나 최근 이 30여 년 동안 연방 대법원은 서서히 보수 쪽으로 기울어졌습니다. 2017년과 2020년 사이 도널드 트럼프 대통령이 세 명의 보수 성향 판사를 대법관에 임명했습니다. 현재 제가 앞서 언급한 수용론을 지지하는 대법관은 여섯 명이었죠. 그들은 정부가 명시적으로 종교를 설립하고 종교 활동을 강요할 때만 국교 금지 조항을 위반했다고 판단할 겁니다. 이러한 판단이 미국에 어떤 영향을 가져올까요?? 앞서 얘기한 종교적 상징과 관련해 아무런 제약 없이 정부청사 경내에 종교적 상징물을 전시하는 일이 허용될 겁니다. 종교적 상징물, 예수 탄생화, 메노라, 십계명 전시물 그 어떤 것도 종교 활동 참여를 강요하지 않습니다. 정부 행사에서 기도도 허용될 것입니다.
몇 년 전 이와 관련한 대법원 판례도 나왔습니다. 그리스 타운대 캘러웨이 사건입니다. 뉴욕 업스테이트의 한 시내에서는 매달 시위원회가 회의를 열었습니다. 그리고 매번 회의할 때마다. 기독교 목회자를 불러 기도했습니다. 기도는 당연히 기독교적인 내용이었습니다. 연방 항소법원은 국교 금지 조항 위반이라고 판결했습니다. 시 정부가 특정 종교를 지지한다고 본 것이죠. 그러나 연방대법원은 5:4 보수주의 대법관의 의견으로 기도 자체가 종교 활동 참여를 강요하는 것은 아니므로 국교 금지 조항 위반이 아니라고 판결했습니다. 그 결과 우린 법정에서 국가와 종교 사이에 존재하는 분리의 벽을 믿던 미국에서 분리의 벽을 믿지 않는 미국, 정부가 종교를 지지하고 정부 내에서 종교적 활동을 허용하는 미국으로의 변화를 목격하고 있습니다.
종교와 관련한 수정헌법 제1조의 또 다른 조항은 종교 행사의 자유입니다. 이 조항에서도 대법관의 구성이 바뀌면서 중대한 변화가 일어나고 있습니다. 1990년 대법원은 고용부 대 스미스 사건을 판결했습니다. 대법원은 일반법을 적용하면 헌법이 보장하는 종교적 예외를 인정할 필요가 없다고 판시했습니다. 고용부 대 스미스 판례는 환각 유발성 물질인 페요테 사용을 금지한 오리건주 법과 관련 있습니다. 원주민 단체가 이의를 제기했고 페요테의 사용이 종교 의식의 일부라고 주장했죠. 그러나 대법원은 그들의 주장을 받아들이지 않았습니다.
보수주의적 관점을 지지하는 대법관 중 한 명인 안토닌 스칼리아는 종교행사의 자유 조항이 중립적인 일반법을 적용하는 데 반대하는 근거로 사용될 수 없다고 주장했습니다. 예를 들어 미국 몇몇 자치주에 있었던 모든 알코올성 음료 섭취를 금지하는 법이 지금 있다고 가정해 봅시다. 그리고 성찬씨에서 와인을 사용하고 싶어하는 신부나 안식일날 와인을 마시고 싶어 하는 유대인 가족이 있다고 생각해 봅시다. 스미스 판례 전이라면 그들은 종교적 예외를 인정받았을 겁니다. 그러나 스미스 판례 이후 일반법을 적용할 때 종교적 예외를 인정하지 않고 있습니다. 어떤 대학교가 학생 전원의 백신 접종 의무화를 명령했다면 이 판례에 따라 종교적 이유로 접종을 반대하는 학생들의 예외를 인정하지 않는다는 겁니다. 백신 의무 접종이 적법으로 인정되는 이유는 해당 법이 종교적 동기에 따라 이루어진 것이 아니고 모든 학생에게 일반적으로 적용되기 때문이죠.
하지만 새로운 견해도 있습니다. 그들은 정부가 종교에 상당한 부담을 부과한다면 정부는 앞서 얘기한 엄격 심사 기준을 충족해야 한다고 주장합니다. 즉 정부의 조치가 긴요한 목적을 달성하기 위해서 반드시 필요한 것임을 입증해야 한다는 거죠. 그리고 고용부대의 스미스 판결을 파기하고 싶어하는 대법관들이 점차 늘어나고 있습니다.
이를 보여주는 사례로 2021년 풀턴 대 필라델피아 사건의 대법원 판결을 꼽을 수 있습니다. 펜실베이니아 필라델피아 시는 민간 용역기관과 계약을 맺고 아동 가정 위탁 업무를 수행합니다. 필라델피아 씨는 인종, 성별, 종교 및 성적 지향을 이유로 위탁 가정을 차별하지 않겠다는 서약을 한 기관들에만 계약을 진행하고 있었습니다. 가톨릭 사회 서비스는 그 서약을 이행할 수 없다고 말했습니다. 종교적 신념 때문에 동성 부부 가정에는 가정 위탁을 거부한 것이죠. 필라델피아 시의 요구 조건에 반하는 결정이었죠. 대법원은 필라델피아 시가 아닌 해당 단체의 손을 들어줬습니다. 필라델피아 시가 중대한 부담에 있어 엄격 심사 기준을 충족하지 못했고 긴요한 목적 및 다른 방법으로 이를 달성할 수 없다는 점을 제시하지 못한 게 이유였습니다. 전 헌법과 관련해서 이처럼 극적인 이념적 반전이 일어난 사례를 본 적이 없습니다.
구체적인 사례를 하나 더 들어보죠. 2년 전 대법원 판례와 관련된 사건입니다. 콜로라도 주에는 인종, 성별, 종교, 성적 지향을 근거로 한 기업 및 사업장들의 차별 금지법이 존재합니다. 한 동성 커플은 마스터피스 케이크숍이란 지역 빵집에 들러 제빵사에게 자신들의 결혼식에 쓸 케이크를 주문하려 했습니다. 하지만 제빵사는 동성 커플의 결혼식을 지원하는 것은 종교적 신념에 어긋남으로 주문을 받을 수 없다고 말했습니다. 이 동성 커플은 콜로라도주의 차별 금지법에 따라 제빵사를 고소했습니다. 대법원은 이번 사건만 특수한 이유로 제빵사에게 승소 판결을 내렸습니다.
지금 보수적인 대법관들은 일반법에 차별 금지 적용에서 종교적 예외를 인정하길 원하고 있고 진보적 대법관은 이에 반대하면서 차별을 중단시켜야 한다고 주장합니다. 한국이든 미국이든 어느 나라가 됐든 법에서는 언제나 자유와 평등 사이에 긴장이 자리합니다. 차별을 금지하는 법은 차별할 자유를 제한하는 것입니다. 지난 50년간 미국 사회는 차별을 중단하는 것이 차별의 자유를 보장하는 것보다. 더 중요하다고 생각해 왔습니다. 하지만 이제 미 대법원의 보수적인 대법관들은 종교적 자유가 차별 반대법보다 더 중요하다고 말하면서 자신들은 종교 행사의 자유 조항을 수호하고 있다고 말합니다. 국교 금지 조항과 종교 행사의 자유 조항에 대한 실질적 이념적 변화가 일어난 것이죠. 과거 국교 금지 조항은 종교 분리의 원칙을 따랐습니다. 하지만 이제 종교에 대한 수용적 입장을 따르고 전에 없던 방식으로 종교를 정부 활동의 일부로 허용하며 종교를 지원하는 조항이 됐습니다. 종교 행사의 자유 조항과 관련해서 과거 법원은 종교를 이유로 일반법 적용에 예외를 두면 안 된다고 말했습니다. 그러나 이제 법원은 기꺼이 종교적 자유를 보장하고 그러한 예외를 적용하는 것을 원하고 있습니다. 법에는 언제나 긴장이 존재합니다.
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