전 어윈 체머런스키입니다. 버클리 캘리포니아대 법학전문대학원 학장이죠. 오늘 저는 미국 헌법이 기본권으로 보장하는 표현의 자유에 대해 특히 공립대학 내에서 어떤 식으로 적용되는지 얘기해 보겠습니다.
수정 헌법 제1조는 의회가 표현의 자유를 억압하는 법률을 제정하지 못하게 합니다. 하지만 이 조항을 문자 그대로 이해하면 안 됩니다. 단순히 의회의 권한만 제한한 게 아니니까요. 대통령도 표현의 자유를 침해할 수 없고, 1920년대 이후 주 정부 역시 표현의 자유를 침해할 수 없다고 미 연방 대법원은 판결해 왔습니다. 수정헌법 제1조에는 이것이 절대적인 것처럼 표현돼 있습니다. 법으로 표현의 자유를 축소할 수 없다고 돼 있지만 법원은 이를 정부 규제의 절대적 금지로 해석하지 않습니다. 현실적으로 절대적 금지는 불가능하니까요. 법원에서 선서를 한 사람이 위증을 범한다면 이것은 단순한 의사 표현이니 기소할 수 없다고 말하지 않을 겁니다. 만약 고용주가 직원에게 나랑 자지 않으면 해고야라고 한 말을 단순한 의사 표현이라고 항변할 수 없습니다. 또 누군가 은행에서 직원에게 쪽지를 주고 ‘돈을 주지 않으면 폭파해 버리겠어!’ 라고 했을 때 실제로 폭탄도 없었으니 단지 의사 표현에 불과하다고 변명할 순 없는 겁니다. 그동안 미 연방대법원은 특정 상황에서 정부가 의사 표현 행위를 규제할 수 있다고 분명히 해왔습니다. 오래 전 대법관 올리버 웬들 홈스는 붐비는 극장에서 거짓말로 불이 났다고 외칠 권리는 없다고 말했습니다.
자 이제 표현의 자유에 대한 특히 대학 캠퍼스에 관련된 중요한 원칙 세 가지에 대해 말해보겠습니다. 첫 번째는 모든 생각과 의견을 표현할 수 있다는 겁니다. 수정 헌법 제1조에 따르면 거짓 생각이나 견해 같은 건 없습니다. 심지어 모욕적인 생각이나 견해도 표현할 수 있죠. 10년이 채 안 된 스나이더 데 펠프스로 알려진 대법원 판결을 예로 들어보겠습니다. 사건 중심엔 캔자스 주 토피카의 작은 교회 웨스트 보로 침내 교회가 있습니다. 이 교회는 군 복무 중 사망한 군인들 장례식장을 반동성애 메시지 표현 기회로 이용했습니다. 메티스나이더는 미 해병으로 이라크 파병 중 사망했습니다. 웨스트 보로 침례교 교인들은 그의 장례식 장소인 메릴랜드 주로 갔습니다. 그들은 경찰들에게 적법하게 서 있을 장소를 물었습니다. 경찰들은 장례식이 열리는 장소에서 300미터 떨어진 지점을 가리켰습니다. 그들은 장례식 전에는 구호를 외치며 노래를 불렀고 장례식 중에는 침묵하며 팻말을 들어 올렸습니다. 그날 밤 메트의 아버지 알버트 스나이더는 뉴스를 보다가 팻말의 문구를 읽었습니다. 그는 심한 불쾌감을 느꼈죠. 그는 사생활 침해와 고의로 그를 심한 충격에 빠뜨렸다는 이유로 웨스트보로 교인들을 고소했습니다. 배심원단은 손해배상금 1천만 달러를 판결했죠. 하지만 미 연방대법원은 거의 만장일치로 교회의 손을 들어줬습니다. 대법원은 교인들의 메시지가 심하게 모욕적이라고 하더라도 수정 헌법 제1조에 따라 표현의 자유가 보장돼야 한다는 점을 분명히 했습니다.
전 학생들에게 학교 안에서는 어떤 생각이나 의견 심지어 모욕적 언사까지도 모두 표현할 수 있다고 가르칩니다. 이는 두 번째 원칙으로 이어집니다. 표현의 자유가 절대적인 것은 아니라는 걸 이미 언급했죠. 미 대법원은 1940년대 이후 수정 헌법 제1조가 보장하지 않는 표현의 범죄가 있다는 점을 분명히 해왔습니다. 법이 보장하지 않는 표현의 자유에는 세 가지 유형이 있으며 이는 대학에 중요한 함의를 지닙니다.
첫째 불법 활동의 선동은 수정헌법 제1조의 보호를 받지 못합니다. 대법원은 지난 백 년 동안 범죄를 선동하는 말은 헌법의 보호를 받을 수 없다는 걸 분명히 해왔습니다. 대법원은 1969년 브란덴부르크대 오하이오의 판결에서 수정 헌법 제1조에 기초한 심사 기준을 분명하게 밝혔습니다. 이 사건에서 대법원은 불법 행위가 일어날 가능성이 임박하고 선동 표현이 불법 행위를 앞당기도록 부추길 의도가 있다면 정부는 선동 표현을 한 사람을 처벌할 수 있다고 말합니다. 한 가지 예를 들어 교정에 몹시 화가 난 군중들이 모여 있다고 가정해 봅시다. 연사가 군중을 부추겨 파괴 행위를 하도록 유도해 군중들이 창문을 부었다고 생각해 보세요. 이때 연사는 말만 했지만 처벌받을 수 있습니다. 이유는 불법 행위가 임박한 가능성이 있었고 그러한 불법 행위를 직접적으로 유도했기 때문이죠.
대학과 관련된 법인 표현의 자유가 보장되지 않는 두 번째 표현 범주는 ‘진정한 위협은 수정헌법 제1조의 보장을 받을 수 없다’입니다. 진정한 위협은 대법원이 직접 사용한 표현입니다. 이는 누구도 타인이 자신의 신체적 안전에 대한 공포를 느낄 만한 표현을 해선 안 된다는 의미입니다. 예를 들어보겠습니다. 한 학생이 교정을 걷고 있는데 성난 학생들이 집단으로 그 학생을 에워쌌다고 상상해 봅시다. 그들은 그 학생이 곧 폭행당할 수도 있다는 합리적 공포를 느끼게끔 말하고 행동합니다. 그렇다면 이 학생들은 실제로 주먹을 휘두르지 않았어도 처벌을 받을 수 있습니다. 우리에겐 타인이 자기 스스로의 안전을 걱정하게 만들 권리가 없기 때문이죠.
대학 생활과 관련된 헌법이 보장하지 않는 표현의 자유 세 번째 범주는 괴롭힘입니다. 말로 타인을 괴롭힐 권리는 누구에게도 없습니다. 학내의 언어 표현이 괴롭힘으로까지 영향을 끼쳐 처벌을 받은 사례에 대한 판례가 많지 않지만 직장 내 괴롭힘과 관련한 판례들은 상당히 많습니다. 법원은 마을이 누군가를 직접 겨냥하거나 지나치게 퍼져서 누군가의 취업 기회를 박탈한 경우 인종 성별 종교 혹은 성적 지향에 기반해 교육의 기회를 박탈한 경우들은 법적인 처벌을 받을 수 있다고 말합니다.
두 가지 사례를 들어보죠. 한 대학에서 누군가 흑인 학생의 기숙사 방문에 올가미처럼 보이는 것을 핀으로 고정한 사건이 있었습니다. 그것은 괴롭힘으로 처벌이 가능합니다. 그것은 교육의 기회를 빼앗을 명백한 동기를 가진 행위입니다. 반대로 도서관에 올가미 같은 것을 설치한 사건이 캘리포니아 주립대학교 샌디에고 캠퍼스에서 발생했습니다. 하지만 이 행위는 직접적인 대상이 없습니다. 노골적이지도 않습니다. 그 자체는 괴롭힘으로 처벌을 받을 수 있는 표현은 아닙니다. 각각의 이들 범죄에서 즉 불법 행위의 선동 진정한 위협 괴롭힘과 관련해 경계를 구분하는 것은 어렵습니다. 하지만 우린 경계가 있다는 것은 압니다. 이 경계를 넘어선 표현은 처벌 대상이라는 것을요.
여러분은 보호되지 않은 표현의 범주로 제가 언급하지 않은 것이 있다는 걸 눈치챘을 겁니다. 바로 혐오 표현입니다. 다른 국가들과 달리 미국은 수정 헌법 제1조에 따라 혐오 표현을 보호하고 있습니다. 사례를 들어보겠습니다. 1992년 R.A.V. 대 세인트폴시의 대법원 판례가 있습니다. 미국에서 십자가 소각은 끔찍한 증오의 상징입니다. 나치 반자 그리기는 전 세계적인 혐오의 상징이죠. 미네소타주는 분노 공포 원한을 유발할 수 있는 경우 증오의 상징을 그리는 것을 금지했습니다. 그러나 대법원은 만장일치로 세인트폴 시의 조례를 위헌으로 판결하고 수정 헌법 제1조에 따라 혐오 표현도 법적 보호를 받을 수 있음을 분명히 했습니다. 2003년 버지니아 주재 블랙 관련 대법원 판례도 있습니다. 이 사건은 십자가 소각을 금지한 버지니아 주 법과 관련이 있습니다. 대법원은 십자가 소각이 비록 혐오의 상징이긴 하지만 진정한 위협에 이르지 않는 한 수정 헌법 제1조가 보장하는 표현의 자유로 간주 8 대 1로 해당 조례를 위헌으로 판결했습니다.
왜 미국은 전 세계 대다수 국가가 법으로 금지하는 혐오 표현을 보장하는 걸까요? 제 생각엔 과도하게 모호하고 포괄적인 방식으로 혐오 표현을 정의하는 방법 외에는 혐오 표현을 규제하기가 어렵기 때문입니다. 대법원은 오랫동안 표현의 자유를 제한하는 법은 절대 모호하고 지나치게 포괄적이어선 안 된다는 점을 피력해 왔습니다. 그렇다면 대체 어떤 표현은 법으로 보장해야 하고 어떤 표현은 금지해야 할까요? 수정헌법 제1조가 허용하는 이상으로 표현을 금지해서는 안 됩니다. 그러나 모호하거나 포괄적이지 않은 방식으로 혐오 표현을 명확히 규정하는 방안을 찾는 건 쉬운 일이 아닙니다. 1990년대 초반 360개가 넘는 대학교들이 혐오 표현을 금지하는 규약을 채택했습니다. 미시간 대학교는 1년의 불미스러운 사건 이후 혐오 표현 방지 규약을 채택했습니다. 이 규약은 인종 성별 종교 성적 지향을 근거로 타인에게 낙인을 찍거나 비하하는 언어 표현을 금지했습니다. 연방 법원은 낙인을 찍거나 비하한다는 의미가 지나치게 불명확하다며 이 규약이 위헌이라고 선언했습니다. 이 소송의 원고 중에는 사회생물학 대학원생이 포함돼 있었습니다. 그는 여성과 남성 사이에 선천적인 행동 차이가 있는지 연구했죠. 그는 자신의 연구가 성을 근거로 타인을 낙인 찍거나 비하한 것으로 간주돼 처벌을 받을까 두려워했습니다. 전 몇 년 전 학내 표현의 자유를 주제로 한 학부 세미나 수업을 했습니다. 그리고 연습 문제로 학생들에게 혐오 표현 금지 규약의 초안을 작성해 보라고 했죠. 그들은 명확하고 구체적으로 혐오 표현을 정의하는 것이 얼마나 어려운지 직접 경험했습니다. 하지만 무엇보다. 미국이 혐오 표현을 보호하는 이유는 그것이 절대 용납될 수 없어도 그것 역시 하나의 의사 표현이기 때문이죠. 그래서 전 연방 대법원이 모욕적인 말을 포함한 모든 생각을 표현할 수 있다는 걸 분명히 한 것으로 생각합니다. 존 마셜 하란의 말을 빌리자면 표현을 검열한다는 것은 사상을 검열하는 것입니다.
이제 표현의 자유 세 번째 쟁점을 얘기하겠습니다. 표현의 자유와 관련해선 시간, 장소, 방식에 대한 제약이 허용됩니다. 메시지를 표현할 권리가 있다고 하더라도 시간 장소 방식에 상관없이 이를 표현해도 좋다는 의미는 아니죠. 시 정부가 음양 확성기를 장착한 트럭은 주거 지역에서 야간 운행을 못한다는 한 조례를 채택했습니다. 대법원은 이 조례의 합법성을 인정했습니다. 법원은 이 조례가 시간, 장소, 방식을 제한한 것이지만 야간 거주 지역의 평온함을 유지해야 하는 정부의 목적 달성에 도움이 된다고 판시했습니다. 의사 표현을 위해 다른 장소를 선택하면 문제가 없다는 의미입니다. 법원이 명확하게 한 심사 척도는 표현의 자유가 시간, 장소, 방식의 제한을 적용받는다는 것이죠. 내용에 근거한 차별이 아니어야 합니다. 다시 말해 모든 표현을 똑같이 간주합니다. 이 규칙은 안전 도모에도 적용됩니다. 몇 년 전 버클리 캠퍼스에는 논란의 여지가 큰 연사들의 강연이 있었습니다. 학교 측은 그들에게 교내에 개방된 장소가 아닌 강당에서 강연하게 했습니다. 전 그것이 현명한 결정이라고 생각해요. 강당해서 하게 되면 필요하면 무기 소지자 색출을 위해 금속 감지 장치를 사용하는 것도 가능하고 입장객의 규모도 통제할 수 있죠. 만약 야외였다면 불가능했겠죠. 교정 한복판에서 연설을 원했던 연사 한 명이 이의를 제기했습니다만 결국 대학이 승소했습니다. 왜일까요? 왜냐하면 시간 장소 방식의 제한이 중요한 근거에 기반하고 있기 때문입니다. 교내 안전을 위해선 다른 장소에서 의사 표현을 하는 게 합당한 것입니다. 이들은 헌법이 보장하는 표현의 자유의 가장 기본적인 원칙들입니다. 자유로운 의사표현은 수정헌법 제1조에 보장되고 기본권으로 간주됩니다. 무엇보다. 이 조항은 모든 생각과 관점을 표현할 수 있음을 의미합니다. 하지만 정부는 일부 의사 표현을 제한할 수 있죠. 즉 보장할 수 없는 보장의 정도가 덜한 의사표현의 범주가 있다는 의미입니다. 정부는 시간 장소 방식을 제한할 수 있습니다. 제안 자체는 내용과 무관해야 하죠. 대신 중요한 근거가 있어야 하고 적절한 대체 장소가 있어야 합니다.
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